Reforma Política e/é Reforma Judicial: transparência e controle social sobre a jurisdição constitucional brasileira.

A sequência de eventos que conforma o protagonismo do Supremo Tribunal Federal (STF) na cena política nacional envolve os grandes julgamentos ligados à reconstrução dos limites daquilo que se entende por direitos humanos, passando pela sua atuação no controle e combate à corrupção política. A redefinição da correlação de forças entre os Poderes da República evidencia em toda a sua extensão aquilo que alguns articulistas mais ligados à área jurídica vêm denunciando: a necessária reforma política não pode prescindir de uma correlata reforma judicial. O tema não é novo, mas também não é de fácil delimitação. Depois de longos anos de discussão o grande momento da reforma judicial brasileira parece ter ficado plasmado na Emenda Constitucional 45/04, com todos os limites do controle externo.

Naquele ponto, em que os esforços empreendidos se concentravam na redução dos custos do governo diante de um quadro de afirmação do fenômeno da judicialização da política em face das extensas e profundas reformas de estado levadas a cabo, o STF viu seu potencial de atuação elevado à enésima potência, particularmente no âmbito da jurisdição constitucional. Passada mais de uma década, a tônica da reforma judicial parece não renovar seu objeto. Mas o debate em torno das necessárias mudanças institucionais deve ser pautado pelas exigências de ampliação e aprofundamento da democracia brasileira e pelos desafios de radicalização de um projeto de inclusão social, atento, ainda, ao contexto multicultural brasileiro. Este debate no Brasil é pouco transparente e está circunscrito às elites política e jurídica. Ele põe demasiado peso em questões que refletem muito mais as preocupações que pululam na teoria constitucional e democrática vinculada às experiências do que se pode chamar de Norte global.

Diante dessa percepção, e desafiados por ela, os pesquisadores do Observatório da Justiça Brasileira da Universidade Federal de Minas Gerais vêm empreendendo esforços analíticos, em perspectiva comparada, em face das experiências de recrutamento dos membros das Cortes Constitucionais Latino-Americanas, a partir de um quadro que considere as especificidades da região e, particularmente, as recentes experiências de reconstitucionalização que se sucederam desde a redemocratização. A originalidade do esforço se localiza, portanto, na construção de um modelo analítico capaz de superar a resiliente tendência de implementar um viés eurocentrico ou Northoriented e que se ocupe dos desafios impostos pela judicialização da política no Brasil, em toda a sua extensão.

Em verdade, a maioria dos estudos sobre as instituições judiciais latinoamericanas ainda não se realizam em uma perspectiva comparativa. As Supremas Cortes do Brasil, da Argentina, do Chile e do México são as mais estudadas, enquanto àquelas dos países da América Central são, ainda, largamente, desconhecidas. Uma das áreas de maior proeminência se organiza em torno das pesquisas acerca da ação estratégica dos juízes do ponto de vista da doutrina da separação dos poderes e sugere um alto índice de dependência em relação às preferências do Poder Executivo e do partido ou coalizão majoritária no Congresso, diante de seu poder em remover juízes hostis, particularmente nas altas Cortes, e controlar o processo de indicação (Llanos & Lemos, 2013; Negretto, 2013).

Muitas vezes, portanto, a análise acerca do processo de indicação dos membros das Cortes Constitucionais na América Latina assume a pressuposição de que o presidente quer maximizar a sua influência política sobre as Supremas Cortes de modo a controlar o judicial review e exercitar, indiretamente, influência sobre as instâncias inferiores do Poder Judiciário. Algumas análises apontam para o fato de que essa é uma questão particularmente sensível em situações de reforma constitucional, afetando a estabilidade judicial (Padilla, 2012).

A decorrência maior do apego à experiência constitucional norte-americana se revela no fato de que os estudos estão voltados, particularmente, para o exame do desempenho do Senado Federal diante dos desafios impostos pelo processo de indicação de autoridades pelo Executivo, pressuposta a sua coerência com o sistema de freios e contrapesos estabelecido pela Constituição Norte-Americana, segundo a qual cada ramo tem o poder de vetar as decisões do outro em caso de ausência de acordo. A Constituição é tomada aqui como uma máquina procedimental e o processo de indicação das autoridades pelo executivo – no âmbito do qual se insere o debate acerca da composição das Cortes Constitucionais – é compreendido a partir de dois grupos de fatores que visam a esclarecer a interação racional estratégica entre os atores envolvidos – Executivo e Senado Federal, particularmente.

A maioria dos estudos concentra-se, assim, no peso que fatores políticos (principalmente um governo dividido) e aspectos institucionais (sobretudo as regras internas do Senado) exercem nesse contexto. A redução da política à sua dimensão institucional não permite que se considere o lugar que a sociedade civil ocupa no processo de aprofundamento da transparência e participação na jurisdição constitucional. Há, sem dúvida, interessantes apontamentos mesmo desde este marco teórico, tais como o desvelamento da estratégia de antecipação de preferências adotada pelos presidentes no processo de indicação que se desenrola no Brasil, pelo menos desde a redemocratização (Llanos & Lemos, 2013).

Por um lado, alguns recentes acontecimentos políticos no Brasil, vinculados às disputas em torno da agenda da reforma política (e judicial), podem perfeitamente ser interpretados a partir dessa perspectiva. A recém-aprovada “PEC da Bengala”, que eleva para 75 anos a marca da compulsória para juízes de tribunais superiores e retira da presidenta Dilma Rousseff a possibilidade de indicar cinco novos ministros para o STF até o final do seu mandato, é reveladora do nível de vinculação que se estabelece entre a reforma política e a reforma judicial, mesmo quando se considera apenas o aspecto institucional.

No âmbito das truncadas relações que a Presidência da República e o Congresso Nacional têm protagonizado desde o início do segundo mandato Dilma, reduziu-se, sensivelmente, a capacidade presidencial de antecipação; sua possibilidade, portanto, de construir um consenso em torno de um nome, dentre aqueles de sua preferência, antes da intervenção do Senado. O jurista Luiz Edison Fachin teve sua indicação aprovada, mas os custos para o governo foram altos e se pode contabilizar, inclusive, a rejeição da indicação do embaixador Guilherme Patriota para a representação do Brasil na Organização dos Estados Americanos (OEA), dentre eles. O processo de indicação dos ministros do STF é, portanto, extremamente sensível ao modo como opera o sistema político brasileiro, particularmente à sua característica distintiva: o presidencialismo de coalizão.

Por outro lado, a desconsideração das experiências constitucionais recentes que se desenrolaram em alguns países latinoamericanos, lastreadas em perspectivas que operam para além dos limites que a tradição liberal impõe no campo das teorias da justiça (Mendonça & Marona, 2015), do constitucionalismo e da democracia (Avritzer & Marona, 2014), revela a força que as experiências do Norte global ainda impõem sobre essa agenda. Se, por um lado, a América Latina jamais subverteu os princípios do liberalismo e da divisão dos poderes com pesos e contrapesos, por outro, rupturas constitucionais foram comuns na região. Mais recentemente, uma nova onda de reformas constitucionais emergiu – especialmente pelo reconhecimento das especificidades históricas do continente e o declínio de regimes autoritários na América Latina –, resultando na adjudicação de novos contornos ao constitucionalismo regional, que culminou com a promulgação das Constituições do Brasil (1988), Colômbia (1991), Paraguai (1992), Peru (1993), Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009). A Argentina se junta a este grupo através de uma ampla emenda constitucional que incorporarou tratados de direitos humanos e de direitos sociais à tradição constitucional do país.

As referidas experiências constitucionais, que são bastante diversas entre si, impulsionaram um esforço comum de redefinição crítica da teoria constitucional, particularmente em face de sua tendência de uniformização sociocultural. O emergente Novo Constitucionalismo Latino-Americano põe atenção na questão da legitimidade democrática associada à ampliação da participação social e da transformação da vontade constituinte em vontade constituída (Viciano e Martinez, 2008; Santos, 2010; Avritzer, Marona, Gomes e Dantas, 2016, no prelo). Ao reintroduzir o elemento democrático, o Novo Constitucionalismo Latino-Americano questiona a tradicional função limitadora e estabilizadora da Constituição, borrando as fronteiras entre o direito e a política, categorias construídas como antagônicas pela tradição liberal.

Ao contrário, a pressuposição normativa da coimplicação entre justiça e democracia (Habermas, 1992; Fraser, 2008), se desenrola na afirmação de que o momento instituinte (a fundação) deve ser visto como passagem, sempre temporária, de um processo ininterrupto, em que se estabelecem as balizas das interações sociais (Mendonça & Marona, 2015) e se incorpora a possibilidade de mudanças na própria tradição constitucional. Nos termos propostos pelos teóricos do Novo Constitucionalismo Latino-Americano, o movimento constitucional soma-se à democracia, internaliza parte da sua instabilidade, do risco, mas também da sua capacidade criativa, emancipatória (Mendonça & Marona, 2015).

Essa perspectiva teórica permite renovar a agenda acerca das reformas judiciais na América Latina, politizando-a para questionar a função estabilizadora e limitadora da Constituição e reforçar sua dimensão transformadora, de ampliação de direitos e de incorporação de novos atores na política. As demandas que se organizam a partir daí estão claramente conectadas com a necessária democratização da jurisdição constitucional, em consonância com os desafios de aprofundamento de um projeto de inclusão social, que seja sensível às desigualdades estruturais que atravessam as sociedades latino-americanas em termos de raça, gênero, sexualidade e etnia e que seja capaz de construir novas soluções baseadas na soberania ampliada.

A ampliação dos arquétipos, tanto no campo do constitucionalismo quanto no âmbito da democracia, que as recentes experiências constitucionais latino-americanas nos legam, obriga a pensar uma reforma institucional que lide com a jurisdição constitucional como um marco sensível do reconhecimento do que o político é. Democratizar a jurisdição constitucional se faz urgente e necessário. Essa é uma tarefa que envolve o estabelecimento de mecanismos de ampliação de transparência e participação da sociedade civil diretamente no processo de indicação dos ministros do STF, mas deve estar articulada, também, a outras estratégias de democratização do judiciário, de um modo geral.

As experiências participativas, que têm distinguido a democracia brasileira nas últimas décadas, devem ser incorporadas às práticas judiciárias. Os mecanismos de seleção da magistratura devem ser revistos considerando as desigualdades estruturais da sociedade brasileira. A formação de todo o corpo de magistrados e a atenção à burocracia devem estar na linha de frente e a atenção voltada à constituição de um judiciário que espelhe e reproduza a diversidade cultural e a heterogeneidade dos modos de conhecer e viver do povo brasileiro. A organização espacial das instituições do sistema de justiça precisa se articular com o modo como a desigualdade está territorialmente estruturada no país. As experiências de construção participativa dos saberes, tal como a audiência pública no âmbito da jurisdição constitucional ou a aceitação de amici curiae em processos dessa natureza, devem ser multiplicadas – talvez de modo a quebrar a estrutura altamente hierarquizada do judiciário brasileiro. Esses são alguns dos desafios que se colocam a partir da inspiração que as lutas no campo do constitucionalismo e da democracia na região nos proporcionaram.

Leonardo Avritzer (DCP/UFMG)

Marjorie Corrêa Marona (DCP/UFMG)

Observatório da Justiça Brasileira da UFMG