De que protagonismo judicial estamos falando?; Por Marjorie Marona

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O protagonismo alcançado pelo Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Federal na cena política nacional tem sido alvo de intensa polêmica pelo menos desde que a Operação Lava-Jato inaugurou sua sétima fase, em novembro de 2014 – última semana do segundo turno das eleições presidenciais. Não que magistrados, promotores, delegados e agentes da Polícia Federal tivessem começado a atuar de forma intensa naquele exato momento, coincidente com a acirrada campanha eleitoral – não é isso. Na verdade, o protagonismo alcançado por aquelas instituições remete ao desenho constitucional, merecendo destaque, ainda, o incrementalismo institucional que experimentaram ao longo dos governos do Partido dos Trabalhadores, além de uma série de alterações legislativas no campo do direito penal e processual penal, que tornaram a via criminal mais atrativa para o combate à corrupção. Faço breve digressão.

Do processo de redemocratização herdamos a uma eminente tensão entre soberania e instituições de controle que veio a se perfectibilizar com o incrementalismo institucional que Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Federal experimentaram na última década. Os debates constituintes redundaram, por um lado, num claro reforço da soberania, pela via do fortalecimento dos espaços de participação política, mas os reclames pela ampliação do controle político sobre as instituições de governo, em consonância com um giro para o accountability no interior da teoria democrática, se concretizaram na ampliação e aprofundamento da autonomia do Poder Judiciário e do Ministério Público. É importante notar que naquele ponto esse movimento se organizou em torno da extensão da jurisdição constitucional, por um lado, particularmente pela composição de um sistema híbrido de controle de constitucionalidade e ampliação do rol de legitimados na propositura das correlatas ações constitucionais. Por outro lado, destaca-se a garantia da autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, além da extensão, aos promotores e procuradores de justiça, das mesmas garantias (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) da magistratura – o que lhes possibilitou um alto grau de independência funcional e controle completo sobre as suas ações-, acrescidas de vantagens institucionais para a tutela dos direitos difusos e coletivos, pela preferência de titularidade para a propositura de ações civis públicas.

Isso explica porque ao longo da primeira década dos anos dois mil o protagonismo dessas instituições estivesse bastante vinculado e consonante com um projeto de aprofundamento da cidadania, que previa a efetividade daquele rol de direitos fundamentais, particularmente os de natureza social, o que foi em parte consolidado pela atuação do judiciário, constitucionalizando o direito ordinário na esteira do amplo sistema de revisão constitucional que se havia configurado, e, em parte, realizado pela atuação do ministério público na defesa judicial dos direitos coletivos. Por outro lado, a paulatina estruturação da participação política institucionalizada permitia que avançassem as políticas de inclusão, na área social, arrefecendo, em certa medida, a anunciada tensão entre soberania e controle político, diante da crescente capacidade de as experiências de participação produzirem impactos diretos sobre as agendas do Poder Executivo e Legislativo.

Contundo, o que temos testemunhado nos últimos anos é um reforço de outra dimensão de atuação, tanto do Poder Judiciário quanto do Ministério Público, além da crescente e articulada atuação de um novo ator: a Polícia Federal. Esse novo protagonismo, vinculado agora ao combate à corrupção, só foi possível em razão de duas novidades. Por um lado, a Polícia Federal experimentaram um nível de desenvolvimento institucional sem precedentes na história do país. À Polícia Federal foram garantidos, no processo constituinte, o caráter de órgão permanente – livre de qualquer possibilidade de dissolução pelo governo – e a organização em carreira de seus quadros. Mas a revolução institucional pela qual passou a instituição deve ser percebida pelo nível de investimento que os últimos governos realizaram: quase 40% dos atuais 11 mil membros da Polícia Federal ingressaram depois de 2003 e seu orçamento dobrou entre 2002 e 2013.

Por outro lado, como ponto alto de uma vasta estratégia de promulgação de leis penais de emergência, que criam um sistema penal cuja finalidade primordial é atender ao clamor popular, deve-se ressaltar a adoção da delação premiada pelo sistema jurídico pátrio – um mecanismo alienígena, que tem origem no direito norte-americano com vistas ao combate do crime organizado e que ganhou contornos próprios pela livre interpretação dos magistrados, no Brasil. Se num primeiro momento a delação premiada esteve restrita ao crime de bando ou quadrilha, cuja finalidade era estimular por meio de uma redução na pena corporal a denúncia por parte dos membros daquela com o fito de permitir o desbaratamento da quadrilha, gradativamente foram sendo ampliadas não apenas as vantagens (penais e processuais) e garantias (de proteção por parte do Estado) concedidas aos delatores, como também o seu âmbito de aplicação. A condução coercitiva, assim como a associação da prisão preventiva ou temporária aos acordos de colaboração (delação premiada) são instrumentos jurídicos mobilizados de forma recorrente no âmbito da Operação Lava-Jato.

Sem esses três elementos (desenho constitucional, incrementalismo institucional e modernização da legislação penal) é impossível compreender o modo como o novo protagonismo judicial se organizou. Existe ainda outro ponto, importante para a compreensão dos desdobramentos desse quadro: a ampliação da participação política – se foi capaz de operar positivamente sobre a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo no que diz respeito à conformação de uma agenda de políticas públicas na área social – não logrou o êxito na alteração dos parâmetros de conformação da representação política. O sistema de representação eleitoral seguiu seu curso histórico de conformação, operando em bases bastante problemáticas, sem que os espaços de participação institucionalizada conseguissem empreender qualquer constrangimento – muito menos controle – sobre ele. Essa é uma questão importe porque nesse ponto contrastam o reforço da burocracia e a debilidade da política (com as reduções necessárias à análise) que vai desaguar na tensão entre soberania e controle político, deslocando a base de legitimidade daquele centro para esse, no interior da democracia brasileira.

A Operação Lava Jato não é senão a mais evidente expressão da cilada em que a democracia brasileira se encontra, nesse ponto. Vejamos: as duas principais críticas dirigidas à atuação conjunta do Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Federal, no âmbito da Operação Lava Jato podem ser resumidas (1) à seletividade da atuação de seus agentes (e instituições envolvidas) e (2) à espetacularização do combate à corrupção – ambos os elementos articulam-se e se reforçam mutuamente, diga-se. E quais os riscos associados? Penso que é possível elencar pelo menos dois problemas cruciais, sinteticamente enunciados do seguinte modo: (1) a espetacularização do combate à corrupção, associada a um discurso de inédita eficácia das instituições do sistema de justiça, dissemina a prática de criminalização da política e desloca a base de legitimidade da ação dos governos, paradoxalmente, para a burocracia, minando de forma generalizada o sistema político e reduzindo a pó a noção de soberania popular; (2) a seletividade da atuação das instituições judiciais, por outro lado, vincula o combate à corrupção a determinado partido político ou grupo de interesse, obscurecendo as razões estruturais do fenômeno e, consequentemente, deixando de atacá-las publicamente.

Estamos, pois, diante de um protagonismo judicial que serve, no mínimo, a dois propósitos bem claros: a remoção das bases populares soberanas de atuação dos governos e o encobrimento das razões estruturais do fenômeno da corrupção no Brasil. A quem serve esse protagonismo judicial?